APUNTES SOBRE LA NUEVA ACTIVIDAD LABORAL (Septiembre 2020)

SEPTIEMBRE 2020 APUNTES SOBRE LA ACTUALIDAD LABORAL

 

SUMARIO

  1. derogación del despido objetivo por faltas de asistencia.
  1. Acuerdo para el Desarrollo de la Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres en el Trabajo.
  1. ANTEPROYECTO DE LA NUEVA LEY DE TRABAJO A DISTANCIA.
1. DEROGACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO POR FALTAS DE ASISTENCIA.

La Ley 1/2020, de 15 de julio, publicada en el BOE de 16 de julio, deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

El despido por faltas de asistencia al trabajo regulado en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores es un precepto que legitima el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurren en faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas, que superen determinados porcentajes. Aunque todas las faltas injustificadas podían ser contabilizadas a efectos de aplicar el despido objetivo por faltas de asistencia, las justificadas computables eran limitadas, pues el propio artículo 52.d) ET relacionaba expresamente las no admisibles para aplicar esta modalidad de despido.

A lo largo de los años, el precepto había ido incorporando nuevas inasistencias que no admitían contabilización a efectos de la aplicación del despido objetivo (suspensión por riesgo durante el embarazo o la lactancia, faltas de asistencia vinculadas a la violencia de género, etc.), lo que suponía, en la práctica, que el artículo quedara reducido, de hecho, a las faltas de asistencia injustificadas y a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días.

Para justificar la eliminación de este modo de despido, la norma alude a pronunciamientos del Tribunal Constitucional (Sentencia 118/2019, de 16 de octubre) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 18 de enero de 2018). En el fallo de la sentencia dictada en el asunto Ruiz Conejero se establece lo siguiente: “El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de este al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente”

La Ley deroga tanto el artículo en cuestión del ET como el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, que hace unos meses había suprimido esta forma de despido (es decir, la derogación data del 20 de febrero de 2020), norma que se fundamentaba en «motivos objetivos y de oportunidad política», y que fue criticada por no ajustarse de forma pacífica a la finalidad de extraordinaria y urgente necesidad que requería este mecanismo legislativo.

2. ACUERDO PARA EL DESARROLLO DE LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE HOMBRES Y MUJERES EN EL TRABAJO.

El pasado 30 de julio, se firmó el Acuerdo para el Desarrollo de la Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres en el Trabajo. El objeto de este acuerdo es establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva, desarrollando los mecanismos para identificar y corregir la discriminación en este ámbito y para luchar contra la misma, promoviendo las condiciones necesarias y removiendo los obstáculos existentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española y de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantías de los derechos digitales.

Obligación de transparencia retributiva

Este acuerdo incluye la obligatoriedad de que los convenios colectivos integren y apliquen el principio de transparencia retributiva que tiene por objeto la identificación de discriminaciones, en su caso, tanto directas como

indirectas, particularmente las debidas a incorrectas valoraciones de puestos de trabajo, lo que concurre cuando desempeñado un trabajo de igual valor, se perciba una retribución inferior sin que dicha diferencia pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y sin que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

Obligación de igual retribución por trabajo de igual valor

Conforme al artículo 28.1 del ET un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

Una correcta valoración de los puestos de trabajo requiere que se apliquen los criterios de adecuación, totalidad y objetividad. Para constatar si concurre igual valor, deben tenerse en cuenta todas las condiciones que singularizan el puesto del trabajo, sin que ninguna se invisibilice o se infravalore. La objetividad implica que deben existir mecanismos claros que identifiquen los factores que se han tenido en cuenta en la fijación de una determinada retribución y que no dependan de factores o valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género.

Registro retributivo

Todas las empresas deben tener un registro retributivo de toda su plantilla, incluido el personal directivo y los altos cargos. Este registro tiene por objeto garantizar la transparencia en la configuración de las percepciones, de manera fiel y actualizada, y un adecuado acceso a la información retributiva de las empresas, al margen de su tamaño, mediante la elaboración documentada de los datos promediados y desglosados.

A tales efectos, deberán establecerse en el registro retributivo de cada empresa, convenientemente desglosadas por sexo, la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada uno de estos conceptos en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. A su vez, esta información deberá estar desagregada en atención a la naturaleza de la retribución, incluyendo salario base, cada uno de los complementos y cada una de las percepciones extrasalariales, especificando de modo diferenciado cada percepción.

Cuando se solicite el acceso al registro por parte de la persona trabajadora, la información que se facilitará por parte de la empresa se limitará a las diferencias que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres. En las empresas que cuenten con representación legal de las personas trabajadoras, el acceso al registro se facilitará a las personas trabajadoras a través de la citada representación, teniendo derecho aquellas a conocer el contenido íntegro del mismo.

El documento en el que conste el registro podrá tener el formato establecido en las webs oficiales del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, o en este último caso, del Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades.

Auditoría retributiva

Las empresas que elaboren un plan de igualdad deberán incluir en el mismo una auditoría retributiva que tiene por objeto obtener la información necesaria para comprobar si el sistema retributivo de la empresa, de manera transversal y completa, cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres en materia de retribución. Asimismo, deberá permitir definir las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades existentes o que pudieran producirse en aras a garantizar la igualdad retributiva, y asegurar la transparencia y el seguimiento de dicho sistema retributivo.

La auditoría retributiva tendrá la vigencia del plan de igualdad del que forma parte, salvo que se determine otra inferior en el mismo.

Entrada en vigor

Todo lo desarrollado en el presente acuerdo, entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

3. ANTEPROYECTO DE LA NUEVA LEY DE TRABAJO A DISTANCIA.

Tras el trámite de consulta pública, el Ministerio de Trabajo publicó el pasado mes de julio el anteproyecto de Ley de trabajo a distancia con la regulación de los tiempos de trabajo y descanso, el control de la actividad laboral, el derecho a la intimidad, la retribución y la compensación económica y las obligaciones preventivas como medidas más destacadas. Del mismo modo, se establece la posibilidad de trabajo a distancia ocasional a instancia de la empresa, como consecuencia de fuerza mayor empresarial y trabajo a distancia ocasional por fuerza mayor familiar.

Definición del concepto de teletrabajo y trabajo a distancia

El texto del anteproyecto de ley establece lo siguiente:

  1. Trabajo a distancia: Aquel trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo no ocasional.
  2. Teletrabajo: Aquel trabajo que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.
  3. Trabajo presencial: Aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.
  4. Trabajo a distancia ocasional: Aquel trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo ocasional, en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente ley.

Igualdad de trato y no discriminación del trabajador a distancia

Las personas que trabajen a distancia deberán tener los mismos derechos, condiciones laborales, retribución, promoción, conciliación, que el personal que acude al centro de trabajo, excepto si son inherentes a la actividad presencial.

No se podrán modificar las condiciones pactadas, especialmente en lo relativo a la jornada y salario. En los complementos salariales se tendrán en cuenta los factores del trabajo a distancia para que estas personas no se vean penalizadas.

Exclusiones del teletrabajo o trabajo a distancia

El contrato de prácticas y contrato de formación estarán excluidos del trabajo a distancia, aunque el contrato de formación sí podrá recibir formación telemática.

También quedarán excluidos del teletrabajo los menores de 18 años al ser considerado un trabajo de especial peligrosidad para ellos.

Acuerdo de trabajo a distancia

El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y requerirá acuerdo por escrito, bien sea en el contrato inicial o en un documento posterior, antes de que se inicie el trabajo a distancia.

Deberá recoger los cambios en las condiciones de prestación de servicios a distancia, tras acuerdo entre empresa y trabajador.

El acuerdo deberá contener, como mínimo, los siguientes aspectos:

  • Inventario de los medios, equipos y herramientas para realizar el teletrabajo.
  • Compensación de los gastos directos o indirectos del trabajador a distancia.
  • Horario de trabajo y reglas de disponibilidad.
  • Distribución entre el trabajo presencial y a distancia.
  • Centro de trabajo al que pertenece.
  • Lugar de trabajo habitual.
  • En su caso, medios de control empresarial de la actividad.
  • Plazo o duración del acuerdo.

Cambios en el carácter de trabajo a distancia y en el porcentaje de presencialidad

El cambio a trabajo presencial y la modificación del porcentaje de presencialidad solo podrá realizarse si concurre voluntariedad por parte de la persona trabajadora. De igual modo, la persona que realiza trabajo a distancia tendrá preferencia frente a otras personas trabajadoras para ocupar los puestos de trabajo presenciales que se generen en la empresa.

Si la persona trabajadora, tras pasar a realizar trabajo presencial, solicita revertir su situación a teletrabajo, podría realizarlo tras transcurrir un periodo de tiempo equivalente al periodo de prueba que constaba en su contrato. La negativa de la empresa tendrá que estar justificada por escrito en base a razones técnicas u organizativas.

Mediante la negociación colectiva o por acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras se podrán establecer los mecanismos, y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial pueda pasar a trabajo a distancia o viceversa.

Derechos de los trabajadores a distancia

En el acuerdo se incluye una serie de derechos que deberán garantizarse en los trabajadores a distancia:

  • Derecho a la promoción profesional: La empresa les deberá informar, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.
  • Dotación de medios suficientes: Se les entregarán los equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, según el inventario del Acuerdo para teletrabajar.
  • Derecho a la compensación de gastos: La empresa deberá compensar los gastos directos o indirectos relacionados con los equipos y medios vinculados a su actividad laboral. Se podrán incluir complementos específicos en el convenio colectivo.
  • Derecho a un horario flexible: La persona que desarrolla trabajo a distancia podrá alterar el horario de prestación de servicios establecido respetando la normativa sobre tiempo de trabajo y de descanso, salvo, en su caso, en cuanto a los tiempos de disponibilidad obligatoria o los límites que al respecto hubieran podido establecerse en el acuerdo de trabajo a distancia.
  • Derecho al registro horario: El sistema de registro horario deberá incluir el momento de inicio y finalización de la jornada y los tramos de actividad, tiempo de activación y desactivación de los equipos y, en su caso, tiempo de preparación para las tareas y entrega.
  • Derecho a la prevención de riesgos laborales: La evaluación deberá tener en cuenta las características del puesto, incluyendo tiempo de disponibilidad, descansos, desconexiones. La empresa deberá informarse sobre los riesgos para poder prevenirlos. Si se produce una visita al lugar preventiva, deberá ser autorizada por el trabajador y se emitirá informe por escrito.
  • Derecho a la intimidad y protección de datos: El uso de medios telemáticos deberá respetar los derechos del trabajador. La empresa no podrá exigir instalar programas en dispositivos propiedad del trabajador, ni exigir el uso de estos ordenadores para teletrabajar. En negociación colectiva se podrán desarrollar estos aspectos.
  • Derecho a la desconexión digital: Las personas trabajadoras tendrán derecho a la desconexión fuera de su horario de trabajo. La empresa deberá garantizar el derecho a la desconexión, limitando el uso de medios de comunicación empresarial en horario de descanso y respetando la duración máxima de su jornada.
  • Derechos colectivos: Deberá garantizarse el acceso a la comunicación con los representantes de los trabajadores y actividades organizadas por estos. Así como los derechos de naturaleza colectiva. La empresa deberá facilitar los medios necesarios.

El trabajo a distancia ocasional por fuerza mayor familiar

El acuerdo establece un nuevo derecho de teletrabajar hasta un máximo de un 60% sobre su jornada normal, si ello fuera técnica y razonablemente posible, en los casos de enfermedad o accidente de un familiar de hasta segundo grado por consanguinidad, cónyuge o pareja de hecho, que requiera de la presencia del trabajador. El periodo se extenderá mientras dure esa situación.

Trabajo a distancia ocasional por causa de fuerza mayor empresarial

Cuando por causa de fuerza mayor se impida la actividad empresarial, se podrá continuar con la misma mediante trabajo a distancia, siempre que sea posible, con carácter preferente frente a medidas de suspensión o reducción de ERTES.

Trabajadores que ya trabajaban a distancia antes de esta norma

Las personas trabajadoras que prestasen servicios a distancia con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma también que firmar un acuerdo con su empresa sobre las condiciones del teletrabajo.

En ningún caso la aplicación de esta norma podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo servicios a distancia.

Nuevas sanciones e infracciones relacionadas con el teletrabajo

No formalizar por escrito el contrato de trabajo o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos de la norma será considerado una infracción grave, con multas entre 626 y 6.250 euros, en función de su gravedad.